1. O Supremo Tribunal de Justiça (Ac. de 4.11.2004 Proc. n.º 3502/04-5 Rel. Cons. Simas Santos, com sumário aqui na Casa da Suplicação) entendeu que, quando o Tribunal da condenação tenha optado, nos termos do art. 70.º do C. Penal, pela pena de multa, se esta for fixada em medida não superior a 6 meses, pode substitui-la por multa ou outra pena não privativa da liberdade, e argumentou assim:
«Sustenta o recorrente que a sua condenação na pena de prisão efectiva de 6 meses, pela prática do crime de detenção ilegal de arma de defesa, considerando o mau estado da arma e a sua não utilização, está em desconformidade com o art. 44.º, n.º 1 do CP que impõe a sua substituição pela pena de multa (conclusão 1.ª).
Mas o certo é que o crime em causa é punido em alternativa com prisão ou multa, o que impunha ao tribunal da condenação a ponderação da opção a que se refere o art. 70.º do C. Penal.
Percurso que a decisão recorrida seguiu. Com efeito, decidiu a esse propósito:
«Feito pela forma descrita o enquadramento jurídico-penal da conduta do arguido importa, agora, determinar a escolha e medida da sanção a aplicar quanto ao crime de detenção ilegal de arma de defesa, sendo certo que, nos termos do preceituado no art. 70º do C. Penal, o tribunal deve dar preferência a uma pena não privativa de liberdade quando estatuída em alternativa à pena de prisão.
Consabidamente o critério geral de escolha da pena radica exclusivamente em exigências de prevenção (geral ou especial), centrando-se, agora, a função da culpa na determinação da medida da pena.
Sendo notória a elevada taxa deste tipo de criminalidade e a necessidade de satisfação do interesse geral de restabelecer a segurança da comunidade, também a personalidade agressiva e conflituante do arguido, apesar da ausência de antecedentes criminais, aliada ao uso gravíssimo que faz de instrumentos perigosos, como foi o caso da roçadora, sem que disso se mostre arrependido, acrescendo à falta de manifesto e registado da arma a inexistência de licença de uso e porte, desaconselham a opção pela pena de multa.»
Mas o recorrente não contestou esta opção da decisão recorrida. Parece antes que, aceitando embora a opção pela pena de prisão à luz do art. 70.º do C. Penal, pretende que a pena de prisão deveria ter sido, no entanto, substituída por multa, nos termos do art. 44.º, por ter sido fixada em medida não superior a 6 meses de prisão.
Dispõe com efeito este artigo, sobre a substituição da pena curta de prisão, que a pena de prisão aplicada em medida não superior a 6 meses é substituída por pena de multa ou por outra pena não privativa da liberdade aplicável, excepto se a execução da prisão for exigida pela necessidade de prevenir a prática de futuros crimes (n.º 1), sendo correspondentemente aplicável o disposto no art. 47.º [a pena de multa é fixada em dias, de acordo com os critérios estabelecidos no n.º 1 do artigo 71.º, sendo, em regra, o limite mínimo de 10 e o máximo de 360 (n.º 1) e cada dia de multa corresponde a uma quantia entre 200$00 e 100.000$00, que o tribunal fixa em função da situação económica e financeira do condenado e dos seus encargos pessoais (n.º 2]].
Importa reter ainda que, de acordo com o falado art. 70.º, se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, que são a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade (n.º 1 do art. 40.º).
Da consideração conjunta deste normativos resulta que, em caso de pena alternativa, a opção pela pena de multa deve ter lugar sempre que esta proteger suficientemente os bens jurídicos em causa e a reintegração do agente na sociedade (factor positivo de decisão), enquanto que a pena curta de prisão aplicada (não superior a 6 meses) é necessariamente substituída por pena de multa ou, sublinhe-se por outra pena não privativa da liberdade aplicável, salvo se a execução da prisão for exigida pela necessidade de prevenir a prática de futuros crimes (factor negativo de exclusão).
Ora, esta diversidade de regimes aponta no sentido de que, embora o Tribunal tenha optado, nos termos do art. 70.º do C. Penal, pela pena de multa, se esta for fixada em medida não superior a 6 meses, pode substitui-la por multa ou outra pena não privativa da liberdade.
Neste sentido se pronunciam Leal-Henriques e Simas Santos (Código Penal Anotado, I, 602):
«No domínio do texto de 1982, escrevemos que se podia questionar sobre a aplicabilidade deste artigo quando se trate de crimes punidos com prisão ou multa, dado o teor do art. 71.º (agora 70.º).
Dispõe esse normativo que, em tais casos, o Tribunal deve dar preferência fundamentada à pena não privativa de liberdade «sempre que ela se mostre suficiente para promover a recuperação social do delinquente e satisfaça as exigências de reprovação e de prevenção do crime ».
Deve perguntar-se, pois, se, tendo o juiz optado nos termos do art. 71.º (agora 70.º) pela pena privativa da liberdade, pode depois substituir a pena de prisão que aplique (desde que não superior a 6 meses) por multa.
A resposta parece dever ser afirmativa, pese embora a contradição que aparentemente gera. Na verdade, no art. 70.º reage-se contra as penas de prisão independentemente da sua medida, enquanto o art. 43.º (agora 44.º) só se dirige à pena aplicada em concreto, em medida não superior a 6 meses.
Ou seja: reage-se contra as curtas penas de prisão, como agora reza impressivamente a epígrafe do artigo.
Depois, enquanto o art. 71.º (agora 70.º) faz apelo à recuperação social, à reprovação e à prevenção geral e especial como elementos a atender pelo Juiz na sua opção, o art. 44.º impõe a substituição (a não ser que razões de prevenção geral o desaconselhem).
Pode, pois, acontecer que, por razões de prevenção especial, o Juiz, tendo opta pela pena de prisão, venha a fixar pena não superior a 6 meses quando se não perfilem especiais motivações de prevenção geral que obstem à substituição.
Perante o novo texto, entendemos ser de subscrever o mesmo entendimento para que parece apontar igualmente a assinalada alteração da epígrafe.»
2. No mesmo acórdão teve a idade avançada do arguido (no caso 77 anos) como uma atenuante num caso de homicídio tentado e reduziu a pena de 7 anos para 5 anos e 6 meses.
Apresentou, para tanto, a seguinte argumentação:
«A esta luz, impõe-se concluir que a pena concreta fixada (7 anos de prisão) e que o recorrente contesta, se situa dentro da sub–moldura a que se fez referência e que foram sopesados os elementos de facto que se salientaram, salvo um.
Referimo-nos à idade do recorrente (77 anos), conjugada com a falta de antecedentes criminais.
Essa circunstância, como sustentou o Ministério Público em alegações orais perante este Tribunal, não sendo hoje fundamento de atenuação especial da pena, deve funcionar como factor de atenuação geral.
Como se viu, o art. 71.º do C. Penal manda atender à culpa, às condições pessoais do agente e à sua conduta anterior ao facto, o que aconteceu, mas em medida insuficiente.
Com efeito, o Código Penal de 1886 previa como circunstância atenuante da responsabilidade criminal do agente o «ser menor de catorze (sendo punível), dezoito ou vinte e um anos, ou maior de setenta anos» (art. 39.º, circunstância 3.ª) (sublinhado agora), com atenuação especial nos art.ºs 107.º (menores de 21 anos) e 108.º (menores de 18 anos)
Escrevia, a propósito Maia Gonçalves (Código Penal Anotado, 3.º Ed., 1977, pág. 118) que é «uma circunstância de natureza pessoal, baseada em diminuição de culpa» (cfr. Ac. do STJ de 31.8.61, BMJ 107-432).
E Eduardo Correia: «compreende-se que uma idade avançada, fazendo voltar como que a uma segunda infância, produza sobre a imputabilidade efectivas consequências. Por isso, se manda atenuar a pena quando se é maior de setenta anos.» (Direito Criminal, II, 382). O mesmo Autor acrescentara anteriormente: «possível é também, a consideração de que é uma circunstância de ter mais de setenta anos exige uma maior benevolência pelo respeito devido aos velhos. A entender-se, todavia, assim, como parece ser mais razoável, será o momento do julgamento, e não da prática do crime que determina a possibilidade de atenuação.» (Apontamentos Sobre as Penas e sua Graduação no Direito Criminal Português, Coimbra, 1953, págs. 296-7).
Pode ainda dizer-se que a idade superior ao 70 anos, dá um outro e muito mais majorado sentido ao tempo de encarceramento, dado o limitado tempo de vida previsível.
O não ter sido indicada expressamente esta circunstância como atenuante no texto do C. Penal, mercê da nova técnica utilizada a propósito, não lhe retira actualmente o valor atenuativo que acima se analisou.
Neste sentido se pronunciou já este Supremo Tribunal de Justiça no Ac. de 8.7.2003, proc. n.º 2155/03-5, com o mesmo Relator (cfr. sobre esta problemática os Acs. 27.3.2003, proc. n.º 513/03-5, Relator: Cons. Santos Carvalho, de 22.4.04, proc. n.º 224/04-5 e de 11.12.2003, proc. n.º 2152/03-5, Relator: Cons. Rodrigues da Costa, de 5.5.04-3, proc. n.º 1130/04-3, Relator: Cons. Silva Flor e de 29.9.04, proc. nº 2695/04-3, Relator: Cons. Silva Flor)
Assim, considera-se que a pena já adequada à culpa atendendo ao maior valor que se atribuiu à circunstância de o arguido ter 77, sem antecedentes criminais, se situa num patamar mais baixo dos 7 anos estabelecidos pela decisão recorrida e que constituem a pena ainda adequada à culpa, ou seja nos 5 anos e 6 meses de prisão.»
«Sustenta o recorrente que a sua condenação na pena de prisão efectiva de 6 meses, pela prática do crime de detenção ilegal de arma de defesa, considerando o mau estado da arma e a sua não utilização, está em desconformidade com o art. 44.º, n.º 1 do CP que impõe a sua substituição pela pena de multa (conclusão 1.ª).
Mas o certo é que o crime em causa é punido em alternativa com prisão ou multa, o que impunha ao tribunal da condenação a ponderação da opção a que se refere o art. 70.º do C. Penal.
Percurso que a decisão recorrida seguiu. Com efeito, decidiu a esse propósito:
«Feito pela forma descrita o enquadramento jurídico-penal da conduta do arguido importa, agora, determinar a escolha e medida da sanção a aplicar quanto ao crime de detenção ilegal de arma de defesa, sendo certo que, nos termos do preceituado no art. 70º do C. Penal, o tribunal deve dar preferência a uma pena não privativa de liberdade quando estatuída em alternativa à pena de prisão.
Consabidamente o critério geral de escolha da pena radica exclusivamente em exigências de prevenção (geral ou especial), centrando-se, agora, a função da culpa na determinação da medida da pena.
Sendo notória a elevada taxa deste tipo de criminalidade e a necessidade de satisfação do interesse geral de restabelecer a segurança da comunidade, também a personalidade agressiva e conflituante do arguido, apesar da ausência de antecedentes criminais, aliada ao uso gravíssimo que faz de instrumentos perigosos, como foi o caso da roçadora, sem que disso se mostre arrependido, acrescendo à falta de manifesto e registado da arma a inexistência de licença de uso e porte, desaconselham a opção pela pena de multa.»
Mas o recorrente não contestou esta opção da decisão recorrida. Parece antes que, aceitando embora a opção pela pena de prisão à luz do art. 70.º do C. Penal, pretende que a pena de prisão deveria ter sido, no entanto, substituída por multa, nos termos do art. 44.º, por ter sido fixada em medida não superior a 6 meses de prisão.
Dispõe com efeito este artigo, sobre a substituição da pena curta de prisão, que a pena de prisão aplicada em medida não superior a 6 meses é substituída por pena de multa ou por outra pena não privativa da liberdade aplicável, excepto se a execução da prisão for exigida pela necessidade de prevenir a prática de futuros crimes (n.º 1), sendo correspondentemente aplicável o disposto no art. 47.º [a pena de multa é fixada em dias, de acordo com os critérios estabelecidos no n.º 1 do artigo 71.º, sendo, em regra, o limite mínimo de 10 e o máximo de 360 (n.º 1) e cada dia de multa corresponde a uma quantia entre 200$00 e 100.000$00, que o tribunal fixa em função da situação económica e financeira do condenado e dos seus encargos pessoais (n.º 2]].
Importa reter ainda que, de acordo com o falado art. 70.º, se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, que são a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade (n.º 1 do art. 40.º).
Da consideração conjunta deste normativos resulta que, em caso de pena alternativa, a opção pela pena de multa deve ter lugar sempre que esta proteger suficientemente os bens jurídicos em causa e a reintegração do agente na sociedade (factor positivo de decisão), enquanto que a pena curta de prisão aplicada (não superior a 6 meses) é necessariamente substituída por pena de multa ou, sublinhe-se por outra pena não privativa da liberdade aplicável, salvo se a execução da prisão for exigida pela necessidade de prevenir a prática de futuros crimes (factor negativo de exclusão).
Ora, esta diversidade de regimes aponta no sentido de que, embora o Tribunal tenha optado, nos termos do art. 70.º do C. Penal, pela pena de multa, se esta for fixada em medida não superior a 6 meses, pode substitui-la por multa ou outra pena não privativa da liberdade.
Neste sentido se pronunciam Leal-Henriques e Simas Santos (Código Penal Anotado, I, 602):
«No domínio do texto de 1982, escrevemos que se podia questionar sobre a aplicabilidade deste artigo quando se trate de crimes punidos com prisão ou multa, dado o teor do art. 71.º (agora 70.º).
Dispõe esse normativo que, em tais casos, o Tribunal deve dar preferência fundamentada à pena não privativa de liberdade «sempre que ela se mostre suficiente para promover a recuperação social do delinquente e satisfaça as exigências de reprovação e de prevenção do crime ».
Deve perguntar-se, pois, se, tendo o juiz optado nos termos do art. 71.º (agora 70.º) pela pena privativa da liberdade, pode depois substituir a pena de prisão que aplique (desde que não superior a 6 meses) por multa.
A resposta parece dever ser afirmativa, pese embora a contradição que aparentemente gera. Na verdade, no art. 70.º reage-se contra as penas de prisão independentemente da sua medida, enquanto o art. 43.º (agora 44.º) só se dirige à pena aplicada em concreto, em medida não superior a 6 meses.
Ou seja: reage-se contra as curtas penas de prisão, como agora reza impressivamente a epígrafe do artigo.
Depois, enquanto o art. 71.º (agora 70.º) faz apelo à recuperação social, à reprovação e à prevenção geral e especial como elementos a atender pelo Juiz na sua opção, o art. 44.º impõe a substituição (a não ser que razões de prevenção geral o desaconselhem).
Pode, pois, acontecer que, por razões de prevenção especial, o Juiz, tendo opta pela pena de prisão, venha a fixar pena não superior a 6 meses quando se não perfilem especiais motivações de prevenção geral que obstem à substituição.
Perante o novo texto, entendemos ser de subscrever o mesmo entendimento para que parece apontar igualmente a assinalada alteração da epígrafe.»
2. No mesmo acórdão teve a idade avançada do arguido (no caso 77 anos) como uma atenuante num caso de homicídio tentado e reduziu a pena de 7 anos para 5 anos e 6 meses.
Apresentou, para tanto, a seguinte argumentação:
«A esta luz, impõe-se concluir que a pena concreta fixada (7 anos de prisão) e que o recorrente contesta, se situa dentro da sub–moldura a que se fez referência e que foram sopesados os elementos de facto que se salientaram, salvo um.
Referimo-nos à idade do recorrente (77 anos), conjugada com a falta de antecedentes criminais.
Essa circunstância, como sustentou o Ministério Público em alegações orais perante este Tribunal, não sendo hoje fundamento de atenuação especial da pena, deve funcionar como factor de atenuação geral.
Como se viu, o art. 71.º do C. Penal manda atender à culpa, às condições pessoais do agente e à sua conduta anterior ao facto, o que aconteceu, mas em medida insuficiente.
Com efeito, o Código Penal de 1886 previa como circunstância atenuante da responsabilidade criminal do agente o «ser menor de catorze (sendo punível), dezoito ou vinte e um anos, ou maior de setenta anos» (art. 39.º, circunstância 3.ª) (sublinhado agora), com atenuação especial nos art.ºs 107.º (menores de 21 anos) e 108.º (menores de 18 anos)
Escrevia, a propósito Maia Gonçalves (Código Penal Anotado, 3.º Ed., 1977, pág. 118) que é «uma circunstância de natureza pessoal, baseada em diminuição de culpa» (cfr. Ac. do STJ de 31.8.61, BMJ 107-432).
E Eduardo Correia: «compreende-se que uma idade avançada, fazendo voltar como que a uma segunda infância, produza sobre a imputabilidade efectivas consequências. Por isso, se manda atenuar a pena quando se é maior de setenta anos.» (Direito Criminal, II, 382). O mesmo Autor acrescentara anteriormente: «possível é também, a consideração de que é uma circunstância de ter mais de setenta anos exige uma maior benevolência pelo respeito devido aos velhos. A entender-se, todavia, assim, como parece ser mais razoável, será o momento do julgamento, e não da prática do crime que determina a possibilidade de atenuação.» (Apontamentos Sobre as Penas e sua Graduação no Direito Criminal Português, Coimbra, 1953, págs. 296-7).
Pode ainda dizer-se que a idade superior ao 70 anos, dá um outro e muito mais majorado sentido ao tempo de encarceramento, dado o limitado tempo de vida previsível.
O não ter sido indicada expressamente esta circunstância como atenuante no texto do C. Penal, mercê da nova técnica utilizada a propósito, não lhe retira actualmente o valor atenuativo que acima se analisou.
Neste sentido se pronunciou já este Supremo Tribunal de Justiça no Ac. de 8.7.2003, proc. n.º 2155/03-5, com o mesmo Relator (cfr. sobre esta problemática os Acs. 27.3.2003, proc. n.º 513/03-5, Relator: Cons. Santos Carvalho, de 22.4.04, proc. n.º 224/04-5 e de 11.12.2003, proc. n.º 2152/03-5, Relator: Cons. Rodrigues da Costa, de 5.5.04-3, proc. n.º 1130/04-3, Relator: Cons. Silva Flor e de 29.9.04, proc. nº 2695/04-3, Relator: Cons. Silva Flor)
Assim, considera-se que a pena já adequada à culpa atendendo ao maior valor que se atribuiu à circunstância de o arguido ter 77, sem antecedentes criminais, se situa num patamar mais baixo dos 7 anos estabelecidos pela decisão recorrida e que constituem a pena ainda adequada à culpa, ou seja nos 5 anos e 6 meses de prisão.»
Quid iuris?
