Sentir o Direito: Os limites do poder

A crítica segundo a qual o Tribunal Constitucional limita em excesso o poder político democrático em matéria de Orçamento de Estado, feita por um ministro que se apoiou na sua qualidade de académico, revela uma tendência para confundir esferas de pensamento e ação.

Por: Fernanda Palma, Professora Catedrática de Direito Penal

Provindo de um titular de outro órgão de soberania, essa crítica tem apenas valor político.

O Governo ou qualquer entidade pública podem perfilhar uma conceção dos poderes de fiscalização da constitucionalidade mais restritiva do que a adotada pelo Tribunal Constitucional. Todavia, tal perspetiva é ditada sempre pela luta política. Um membro do Governo é parte interessada e não pode invocar com plena credibilidade a qualidade de constitucionalista.

Mas será verdade que o Tribunal Constitucional adota uma metodologia antiquada ou "originalista", não adaptando os valores constitucionais a novas circunstâncias? Ainda que a resposta seja afirmativa, não creio que a rigidez perante princípios tão elementares como a igualdade, a proporcionalidade ou a confiança se possa considerar uma metodologia obsoleta.

Se a flexibilidade da Constituição permitisse a mudança de conteúdo dos princípios conforme as circunstâncias, então esses princípios seriam fórmulas vazias e o texto constitucional confundir-se-ia com o poder conjuntural da maioria. Se não consagrar valores, a Constituição será só um texto processual, que organiza o Estado e delimita os seus poderes.

Dworkin, o filósofo norte-americano recentemente falecido, que defendia uma Constituição de valores, era antiquado? Era antiquado Radbruch, filósofo alemão perseguido pelo nazismo, que negava que as leis que contrariam princípios básicos morais fossem Direito? Santo Agostinho, que entendia o Direito Natural como um conjunto de princípios, era antiquado?

É verdade que uma Constituição pode ser minimalista ou maximalista. Não se trata de mera opção metodológica, mas de uma escolha constitucional. O método de interpretação não se desliga dos conteúdos. Com todas as suas revisões, a Constituição de 1976 nunca deixou de consagrar a subordinação do poder económico ao poder político democrático.

A perspetiva de sacrifício dos mais velhos ou dos menos dotados não é compatível com esta matriz. Há, na Constituição, uma ideologia que nenhuma visão tecnocrática consegue suprimir. Por isso, um deputado da maioria não achou aconselhável que se ensinasse a Constituição nas escolas. Mas teria interesse ensinar uma Constituição processual e minimalista?

Correio da Manhã, 2-6-2013

Assédio sexual

Sentir o Direito
O chamado "assédio sexual" é um conceito muito amplo, que abrange condutas que vão desde a mera sedução excessiva e não correspondida até à verdadeira importunação de outras pessoas. A dificuldade de traçar a fronteira entre o que é tolerável e o que afeta a liberdade alheia torna discutível uma incriminação, por razões de previsibilidade e segurança.

Por: Fernanda Palma, Professora Catedrática de Direito Penal

O assédio sexual torna-se insuportável quando implica a redução da liberdade da vítima, comprimindo o seu espaço de decisão. Na reforma penal de 1998, foram introduzidas novas modalidades de coação sexual e de violação, relativamente a atos sexuais extorquidos com abuso da autoridade, resultante, por exemplo, de dependência familiar, laboral ou hierárquica.

Há, porém, uma área difícil de caracterizar, que engloba condutas que não atingem esta gravidade objetiva, embora possam molestar subjetivamente uma pessoa. O Direito Penal não deve intervir nessa área nebulosa, sob risco de se confundir com a Moral, imiscuindo-se em relações privadas e íntimas que podem ser geridas sem recurso aos tribunais.

Essa área relevante para a Moral (e para a Religião) pode ser debatida em público em relação a casos concretos como o que recentemente foi suscitado quanto a um alto dignitário da Igreja? A confusão apressada entre a perspetiva moral e o Direito pode afetar profundamente as pessoas visadas, expondo--as à humilhação pública e provocando danos irreparáveis.

Assim, antes de se formular uma acusação de assédio sexual, deverá ter--se em conta que é necessário preservar um território penalmente neutral, respeitante à esfera de intimidade das pessoas. A penetração nesse terreno movediço dificilmente promoverá a liberdade, veiculando apenas moralismos atávicos, ainda que ao serviço de justas críticas institucionais.

Perante relações sexuais entre adultos, devemos deixar a Deus o que é de Deus e oferecer a César o que lhe pertence. Devem ser denunciadas as importunações sexuais que, objetivamente, constituam uma restrição da liberdade sexual ou de determinação sexual dos ofendidos, mas devem ser preservados da exposição mediática quaisquer outros relacionamentos.

Tal como escreveu Stuart Mill, em 1859, no seu célebre ensaio ‘Sobre a liberdade’, cada indivíduo tem o direito de agir como quiser, desde que as suas ações não prejudiquem outras pessoas. Se uma ação só afeta diretamente quem a pratica, a sociedade não tem o direito de intervir: "Sobre si mesmo, sobre o seu próprio corpo e mente, o indivíduo é soberano."

Correio da Manhã

Aborto de menores

Sentir oDireito

27 Janeiro 2013

Por: Fernanda Palma, Professora Catedrática de Direito Penal
A interrupção da gravidez não é punível, desde 1984, nos casos de indicação terapêutica, ética e eugénica – ou seja, quando se destina a remover perigo para a vida ou a saúde da mulher, a gravidez resultou de crime sexual ou foi diagnosticada grave doença ou malformação no nascituro. Além de fixar prazos, a lei exige o consentimento expresso da mulher.

Em 2007, na sequência de um referendo, a lei passou a determinar que a interrupção da gravidez praticada durante as primeiras dez semanas, por opção da mulher, também não é punível. Mas exige-se que seja efetuada sempre em estabelecimento de saúde oficial ou oficialmente reconhecido, após consulta médica e um período mínimo de reflexão de três dias.

O consentimento tem de ser prestado num documento assinado pela mulher grávida ou a seu rogo. Contudo, no caso de menores de 16 anos ou de mulheres atingidas por incapacidade psíquica, o consentimento deve ser prestado pelo respetivo representante legal, por ascendente ou descendente ou por quaisquer parentes da linha colateral, segundo esta ordem.

A decisão de interromper a gravidez por livre opção da mulher é, pois, confiada à família nestas situações. Todavia, a atribuição desse poder não pode significar que a escolha da mulher seja transferida para os representantes legais ou familiares. As menores e incapazes devem ser ajudadas a assumir, tanto quanto possível, uma escolha de liberdade e consciência.

Na verdade, seria inaceitável compelir uma menor de 15 anos à prática de um aborto e também não teria sentido impedi-la de o realizar só em nome das convicções do seu representante legal. Mesmo nas situações de incapacidade mais acentuada, o representante legal da mulher grávida não pode ser senão o intérprete privilegiado da sua liberdade de opção.

Observa-se hoje, na Europa, uma tendência para excluir o Ministério Público das decisões no âmbito familiar, devido ao poder desmesurado que detinha nos países de leste. No entanto, o Ministério Público ou uma outra instituição do Estado deveria contribuir para superar os eventuais conflitos entre a vontade da mulher e a vontade do seu representante.

Em situações de grave dificuldade familiar, o Estado tem de encontrar soluções. A minimização dos poderes públicos e do Estado Social pode empurrar estas decisões para mundos privados opressivos. Só a adoção de padrões comunitários de Justiça, educação e solidariedade concede aos menores e incapazes uma margem de liberdade para decidir o seu destino.

Recusa de Medicamentos

Por: FernandaPalma, Professora Catedrática de Direito Penal

Sentir o Direito

Têm surgido notícias alarmantes sobre racionamento de medicamentos que, a serem verdadeiras, podem configurar comportamentos criminosos. O caso mais nítido é a possível utilização, por certas administrações hospitalares, de medicamentos de custo mais baixo, em detrimento de medicamentos cuja eficácia é muito superior, segundo a Ciência Médica.

Se estas acusações forem verdadeiras, os doentes estarão a ser sujeitos a um perigo agravado para a vida ou para a integridade. Se a questão for separada das restrições de gastos na saúde impostas pelo acordo com a troika e pensada à luz dos nossos critérios jurídicos e constitucionais, não há dúvida de que tais comportamentos possuem relevância criminal.

Com efeito, haverá uma omissão dos que detêm uma "posição de garante", ou seja, estão obrigados a zelar pela saúde dos doentes, que pode ter como consequência a morte ou uma ofensa corporal. A omissão traduzir-se-á na não aquisição, não disponibilização ou não prescrição de medicamentos e podem estar em causa homicídios ou crimes contra a integridade física.

Porém, a questão surge como execução da política do medicamento, que levaria os administradores a fazerem opções em conflito de deveres, devido às restrições impostas pela tutela. Este dado é relevante, mas não exclui a responsabilidade penal, uma vez que a Constituição determina que o dever de obediência cessa perante ordens que conduzam à prática de crimes.

Assim, no caso histórico dos médicos alemães que selecionavam os doentes mentais crónicos que iriam para os campos de extermínio, o argumento de um conflito de deveres para salvar os restantes doentes nunca foi aceite. Por outro lado, é difícil invocar o conflito de deveres quando é sabido que os medicamentos em causa são ministrados em alguns hospitais.

Estamos perante problemas relativos à política de saúde e à gestão dos medicamentos, que podem confrontar o Ministério Público e os tribunais com os critérios de responsabilidade penal dos decisores administrativos e até mesmo dos responsáveis políticos. Estão em causa decisões administrativas ou políticas que podem afetar a vida ou a saúde dos doentes.

Não se trata de judicializar a política, pois não está só em causa uma orientação que se revelou incorreta e agravou problemas económicos e sociais. Há uma relação direta entre a decisão e a omissão do tratamento indicado. Se a omissão for dolosa ou, pelo menos, negligente e originar a morte ou uma ofensa, estarão preenchidos os elementos de um crime.

Tutela da inveja

Por: Fernanda Palma, Professora Catedrática de Direito Penal

Há um argumento que o Tribunal Constitucional sempre rejeitou em matéria de igualdade: a chamada "tutela da inveja". Assim, sempre se entendeu que a circunstância de uma pessoa ter obtido um benefício que outra pessoa, em condições idênticas, não possui não implica, necessariamente, a extinção desse benefício em nome do princípio da igualdade.

A igualdade implica o tratamento igualitário de situações similares e, é claro, o tratamento diferenciado de situações distintas, na perspetiva do seu merecimento. Uma discriminação injustificada (por exemplo, uma remuneração diferente em função do sexo) deve ser corrigida, positivamente, através da atribuição da regalia que foi denegada às pessoas discriminadas.

Esta ideia vale em matéria de direitos, liberdades e garantias, mas também quanto aos direitos económicos, sociais e culturais. Assim, o direito à assistência no desemprego implica que o subsídio seja atribuído quer a trabalhadores do setor privado quer a trabalhadores da Função Pública, sendo inadmissível a discriminação negativa de quaisquer deles.

Precisamente neste sentido, o Tribunal Constitucional deu por verificado o não cumprimento da Constituição por ausência de subsídio de desemprego para os trabalhadores da Função Pública, através do Acórdão nº 474/2002. Antes, só os trabalhadores do setor privado tinham direito ao subsídio e foi uma iniciativa do Provedor que suscitou esta decisão.

Por outro lado, o Tribunal Constitucional sempre teve presente que a igualdade não é diacrónica, ou seja, não podemos comparar situações verificadas em diferentes épocas e contextos sociais. Assim, as posições alcançadas pelos reformados num certo momento histórico, de acordo com a lei e à luz da conceção de segurança social então vigentes, vinculam o Estado.

Nos dias que correm, igualdade e inveja são confundidas em benefício da exploração política. Mas é preciso que a sensibilidade e o bom senso prevaleçam.

Os compromissos assumidos perante os reformados não podem valer menos do que os vínculos contraídos com credores que cobram juros desproporcionados num mercado financeiro sem regras ou limites. Quem faça o discurso de honrar os compromissos não pode sustentar a invalidade retroativa dos compromissos assumidos perante os cidadãos mais velhos e com menor poder negocial. E os argumentos "económicos" que consideram natural a colocação de capitais em offshores não têm nenhuma legitimidade para condenar uma parte da população a uma existência miserável.

Interesse nacional e Constituição

Sentir o Direito

Por: Fernanda Palma, Professora Catedrática de Direito Penal

Pode o Presidente da República, apesar de ter dúvidas sobre a constitucionalidade do Orçamento do Estado, não utilizar o mecanismo consagrado na Constituição para pedir a sua fiscalização preventiva? É legítimo que ele opte por um pedido de fiscalização sucessiva, por razões políticas – nomeadamente, para evitar que o País fique sem Orçamento?

Apesar de se tratar de uma utilização ‘anormal’ dos poderes presidenciais, não há, na Constituição, qualquer obstáculo formal que impeça essa opção. No entanto, devemos ter presente que a fiscalização preventiva desempenha uma função insubstituível, traduzindo-se no único meio de impedir a efetiva entrada em vigor de qualquer lei inconstitucional.

Se existirem dúvidas acerca da constitucionalidade da lei, o Presidente da República tem o poder/dever de tentar evitar a sua entrada em vigor. Nessa fase, aliás, não vale a presunção de constitucionalidade das leis, que só é aplicável após a sua promulgação e justifica, no âmbito da fiscalização sucessiva, uma possível salvaguarda de efeitos já produzidos.

A fiscalização preventiva é, por conseguinte, um poder exclusivo do Presidente que serve para evitar que a Constituição seja violada. O Presidente só deve utilizar a fiscalização sucessiva quando não pôde pedir a fiscalização preventiva (quanto a normas anteriores à sua entrada em funções ou quando só mais tarde adquiriu a convicção da inconstitucionalidade).

A fiscalização sucessiva assenta na convicção de que a lei em vigor é inconstitucional. Só isso justifica a destruição dos seus efeitos. Não se trata já de um mecanismo de depuração prévia de eventuais inconstitucionalidades. Nessa fase, o Presidente não deve utilizar o Tribunal Constitucional para colocar dúvidas, pois a lei já está em vigor.

A possibilidade de o Presidente promulgar o Orçamento do Estado para pedir depois a sua fiscalização sucessiva é uma espécie de fraude à lei, porque perverte a razão de ser dos poderes presidenciais. Se o Presidente promulga, os portugueses têm de confiar no significado constitucional desse juízo, não devendo pensar que ele agiu com reserva mental.

No limite, só questões de pormenor que não afetassem o conjunto do Orçamento (o que não é o caso) poderiam justificar a instrumentalização dos meios de controlo da constitucionalidade. Por outro lado, o superior interesse nacional nunca pode ser contrário à Constituição e justificar inconstitucionalidades. Afinal, é a Constituição que define o interesse nacional.

Enriquecimento ilícito - 2

CM - 16 Dezembro 2012

Por: Fernanda Palma, Professora Catedrática de Direito Penal

A ministra da Justiça avisou o Tribunal Constitucional de que não desistiu da iniciativa legislativa sobre enriquecimento ilícito. Mas sem alterações quanto às questões de constitucionalidade, a proposta não passa pelo crivo da Constituição. Sob a linguagem política da ministra, só pode estar o desejo de uma reformulação que não colida com o juízo do tribunal.

Uma nova contradição com o anterior acórdão do Tribunal Constitucional deverá conduzir a um voto idêntico por parte dos juízes que tomaram parte na respetiva decisão. E não parece correto o Estado de Direito ignorar as razões ponderosas que justificaram o juízo de inconstitucionalidade, apostando na mudança dos juízes indicados pelo poder político.

Além disso, com a criminalização do enriquecimento ilícito, a investigação poderia deter-se no lançamento da suspeita, obrigando o arguido a provar em tribunal que todos os seus rendimentos têm origem lícita. Uma tal solução dispensaria os esforços da investigação para ir mais longe e deslindar crimes tão graves como a corrupção ou o tráfico de influências.

Objeções como as do Tribunal Constitucional, em nome da presunção de inocência e contra a inversão do ónus da prova, fornecem bons argumentos contra certas investigações e violações do segredo de justiça que põem em causa o bom-nome das pessoas. Isto tem acontecido repetidamente (e até a defensores da criminalização do enriquecimento ilícito).

A divulgação das buscas é muito grave dada a afetação da credibilidade da pessoa visada e do próprio processo. A investigação deve ser secreta, obrigando ao silêncio os investigadores e os alvos. A mediatização dos processos é contrária à atitude do famoso detetive Colombo, da série televisiva, que cercava o suspeito, sem que ele o percebesse, até à estocada final.

Não sabemos, em cada situação, a quem se deve a divulgação pública das buscas ou de outras diligências. Por isso, não podemos lançar a primeira pedra contra ninguém. Seja como for, a investigação transforma-se numa trapalhada. Toda a suspeita e, muitas vezes, toda a defesa são apresentadas na comunicação social, subvertendo o processo penal.

Porém, para serem coerentes, os defensores da criminalização do enriquecimento ilícito e da inversão material do ónus da prova não se podem limitar a dizer que não existem quaisquer razões de suspeita. Têm de demonstrar à saciedade todas as fontes de rendimentos e provar que eles não estão relacionados, por exemplo, com esquemas de fuga ao Fisco.

A Condenação de Seabra

Por: Fernanda Palma, Professora Catedrática de Direito Penal

Renato Seabra foi considerado culpado de homicídio em segundo grau (correspondente ao homicídio simples, punível com prisão de oito a dezasseis anos, em Portugal). A tese de que seria inimputável quando cometeu o crime não convenceu nenhum elemento do júri. A defesa baseava-se, aparentemente, em factos controversos e argumentos científicos frágeis.

A apreciação da inimputabilidade é, por natureza, pouco científica. Resume-se à verificação retroativa da capacidade do arguido avaliar o significado negativo do que fez e se determinar de acordo com essa avaliação, que poderia estar afetada, quando praticou o crime. As perícias psiquiátricas podem ajudar o tribunal a decidir, mas nem sequer o vinculam.

É a esta luz simplificada que um tribunal de júri, como o de Nova Iorque, decide, embora o cerne da decisão deva ser, no sistema português, mais racional (e preventivo) e menos retributivo. De todo o modo, podemos aceitar que não existiam, apesar da crueldade e da violência do crime, razões decisivas para considerar o arguido inimputável.

O que vai fazer agora o Estado norte--americano com Renato Seabra? A perceção de um problema mental latente que tende a tornar-se insuportável torna muito difícil que o condenado volte a integrar-se numa comunidade. Porém, isso não será impossível se ele não for condenado a prisão perpétua – solução inconstitucional entre nós mas admitida nos EUA.

Este caso confirma que, na maioria dos crimes violentos, há distorções graves da personalidade dos arguidos que nunca foram diagnosticadas e tratadas e se manifestam em explosões de violência. Parece manifesto que Seabra aceitava por puro interesse uma relação que abominava e foi desenvolvendo um ódio pela vítima, de quem se servia para ascender ao estrelato.

O crime foi uma revolta de Seabra contra si mesmo e a sua degradação. Os sinais de fragilização moral não foram compreendidos a tempo por ninguém. A família e a escola têm poucas condições para o conseguir. A Igreja trata dos assuntos morais de modo coletivo, insistindo num discurso longínquo dos problemas das pessoas. Os valores mediáticos são fúteis.

Talvez o condenado se sinta aliviado por substituir a culpa moral por uma pena. Mas a pena não pode ser motivo de alegria vingativa, deve promover a recuperação. Entretanto, outros Renatos estão em gestação. Cresce neles a frieza, a insensibilidade à dor alheia e o apego a "valores" sociais que distinguem as pessoas pelas roupas de marca e pelos produtos de luxo.

Felizmente há Sol!

Sentir o Direito

02 Dezembro 2012

Por: Fernanda Palma, Professora Catedrática de Direito Penal

Escrevo num estado de alma de máxima tristeza pela morte de minha mãe, a quem deverei sempre a determinação e a coragem de ser gente. Como ela dizia, sobretudo nas horas mais difíceis, é preciso "fazer das tripas coração". Mas a minha tristeza privada não é, neste frio Outono, totalmente diversa da angústia coletiva em que muitas famílias se vão arrastando.

Há um cheiro a morte, a suicídio e a atentado contra a vida no ar de Portugal. Ainda esta semana surgiu a notícia de que poderá haver novos cortes nas pensões – incluindo as mais baixas – e nos salários. Anuncia-se, igualmente, a retração do serviço nacional de saúde e o ensino está a deixar de ser tendencialmente gratuito, contra o que prescreve a Constituição.

Pelos rostos das pessoas perpassa o pessimismo. Os responsáveis políticos não desenham quaisquer perspetivas de solução para as nossas vidas e para a crise generalizada em que o país mergulhou. A "grande" discussão política parece centrar-se na escolha do tipo de definhamento do Estado social com o qual os cidadãos melhor se podem conformar.

Devem ser sacrificadas as pessoas mais idosas ou mais jovens? Devem ser preteridos os aposentados ou os desempregados? Vamos regressar à esperança de vida ou aos níveis de analfabetismo de há quarenta anos? É preferível sobrecarregar com sacrifícios os funcionários ou atingir todos os trabalhadores? Tudo se passa como se não houvesse alternativa.

Em ‘Felizmente há Luar’, Sttau Monteiro baseou-se numa situação ocorrida em 1817, que compreendeu uma tentativa de revolta liberal e o posterior enforcamento de Gomes Freire de Andrade. O luar permitiria, segundo D. Miguel, que melhor se visse a punição dos revoltosos. Mas para Matilde, personagem feminina, o luar simbolizava o triunfo sobre a opressão.

Escrita em 1961, esta peça de Sttau Monteiro só pôde ser encenada em Portugal depois da revolução, porque o antigo regime a compreendeu, corretamente, como uma denúncia da ditadura. Com efeito, a peça foi concebida como um hino de esperança na libertação de uma sociedade oprimida. O luar que felizmente havia era, contra tudo, o garante dessa esperança.

O sol é o que nos resta, apelando à força de existir e de lutar por um futuro justo e solidário. E por um futuro realmente nosso, que não seja determinado pelo interesse dos que estão a ganhar dinheiro à custa das nossas dificuldades. O sol é também a luz da racionalidade que nos mostra que este caminho é sombrio. Felizmente ainda há sol em Portugal!

Boas escutas

CM – 2012.10.28

Sentir o Direito

Por: Fernanda Palma, Professora Catedrática de Direito Penal

As tendências de opinião parecem distinguir escutas ilegais boas, cuja publicação serve o interesse público, de escutas ilegais más, que violam o segredo de justiça e merecem censura. A classificação depende dos interesses e simpatias associados às vítimas de escutas ilegais, mas também há quem ponha sempre a curiosidade à frente dos direitos dos escutados.

No entanto, a posição correta é recusar qualquer valor processual às escutas ilegais – por não terem sido autorizadas pela entidade competente ou por se referirem a factos que não admitem escutas – e promover a sua destruição. Este princípio só comporta uma exceção: se as escutas forem criminosas, podem ser utilizadas contra quem as realizou.

O respeito firme pelos direitos fundamentais é ainda mais importante do que a satisfação das dívidas. Não há escutas ilegais boas, seja contra quem for, nem argumentos que justifiquem a violação do segredo de justiça. A tolerância quanto à divulgação de escutas proibidas – a pretexto de que "quem não deve, não teme" – desvaloriza aqueles direitos.

Segundo essa lógica, quem pretendesse impedir a divulgação de escutas ilegais (ou em segredo de justiça) passaria a ser suspeito, invertendo-se a presunção de inocência. Tal como o exercício, pelo arguido, do direito ao silêncio, a exigência de destruição de escutas ilegais (ou irrelevantes) e de respeito pelo segredo de justiça não pode constituir prova da sua culpabilidade.

A valorização dos princípios jurídico-constitucionais faz parte de uma cultura que contraria a instrumentalização política do Direito. A ideia de que as provas proibidas podem ser utilizadas em processo penal corresponde a um aproveitamento nocivo dos frutos da "árvore envenenada", nos termos de uma expressão norte-americana bem conhecida.

Nos casos recentes em que primeiros-ministros foram escutados, justificar--se-á a destruição das escutas se a entidade competente para as analisar, o Presidente do STJ, entender, fundamentadamente, que são ilegais ou irrelevantes. Esta solução resultou diretamente do Pacto de Justiça celebrado entre PS e PSD (e não dos trabalhos da Unidade de Missão).

Quem exerce funções públicas não pode recear defender o segredo de justiça em quaisquer circunstâncias, seja isso popular ou não, e nunca deve contemporizar com quem viola esse segredo. Se o fizer, porá em causa os pilares de um processo penal próprio de um Estado de Direito democrático, que honra os seus compromissos com a Constituição e a Justiça.

Resistência e coação

Sentir o Direito

Por: Fernanda Palma, Professora Catedrática de Direito Penal

Casos recentes e já julgados, ocorridos nas manifestações de 15 de setembro – em geral pacíficas e sem apelos à violência –, justificam uma análise dos elementos do crime de "resistência e coação sobre funcionário", à luz da jurisprudência dos tribunais portugueses. O crime é punível com prisão até cinco anos, nos termos do artigo 347º do Código Penal.

Esta conduta é tipificada como crime contra o Estado de Direito e a incriminação pretende proteger o valor da autoridade pública – quando esta, claro está, age a coberto da lei e sem extravasar as suas competências. Segundo a jurisprudência dominante, o bem ou interesse protegido só coincide circunstancialmente com a pessoa do próprio funcionário.

Isso significa que a gravidade da ofensa no plano físico é pouco relevante, até porque o agente pode ser punido em concurso por um (outro) crime contra a pessoa do funcionário. No crime contra o Estado, o que releva é a atividade deliberada tendente a impedir, pela violência, o funcionário de exercer as suas funções, mesmo que não seja bem-sucedida.

Neste sentido, está em causa um crime contra a autoridade pública e não contra os funcionários. Os crimes contra funcionários (homicídios, ofensas corporais, ameaças e coações) podem ser agravados devido às funções da vítima, destinam-se à proteção da pessoa do funcionário e a sua consumação requer uma ofensa idêntica à que se exige nos restantes casos.

Esta perspetiva tem duas consequências de sentido contrário: no crime contra o Estado, há menor exigência quanto à violência contra o funcionário, mas maior rigor quanto ao modo de exercício da autoridade e à ilegitimidade da resistência que lhe é oposta. A resistência e a coação têm merecimento penal em face de um correto exercício da autoridade.

No contexto das manifestações cívicas, a relação entre cidadãos e autoridade pública tem de tomar em consideração práticas toleradas, em face do seu significado político, que não o seriam noutro contexto. É o caso dos insultos inscritos em cartazes e também de uma certa indisciplina ou rebeldia, que não é configurada como resistência ou coação violentas.

Já houve tribunais alemães que sustentaram que a mera "resistência passiva", por exemplo, seria coação. Porém, essa doutrina é estranha aos quadros culturais portugueses, incompatível com a descrição legal do crime e ignorada pela nossa jurisprudência. Se qualquer protesto cívico pudesse ser configurado como um crime, estaria em causa a própria democracia.

Crime no elevador

Por: Fernanda Palma, Professora Catedrática de Direito Penal

O triplo homicídio de Queluz patenteia uma violência crescente na sociedade portuguesa, que as estatísticas recentes têm comprovado. Devido a um conflito familiar, resultante de uma partilha de bens, um homem encarcerou a cunhada e a sobrinha, acompanhadas de "guarda-costas", no elevador de um prédio residencial, regou-o com combustível e ateou-lhe fogo.

O homem já tinha ameaçado as vítimas. Porém, depois de se entregar voluntariamente, procurou desculpar o seu tresloucado ato afirmando que apenas as quisera assustar. O problema jurídico que se coloca é saber se esta pretensa intenção de assustar as vítimas, que morreram carbonizadas, afasta o dolo de homicídio e atenua a responsabilidade penal do arguido.

Na verdade, existem vários exemplos históricos de situações em que o agente não tem nenhum desejo ou mesmo interesse na morte da vítima. Assim, no célebre caso dos mendigos que estropiavam crianças para melhor explorarem a caridade alheia, a morte de algumas das crianças não era desejada ou útil. Porém, era um efeito colateral da sua "indústria criminosa".

A lei e a doutrina penais não fazem depender a existência de dolo de homicídio – ou seja, do chamado homicídio voluntário – de desejos, crenças ou superstições. Atua com dolo quem sabe que irá, fatalmente, matar alguém, mesmo que não o "deseje". E age ainda com dolo (eventual) quem prevê a possibilidade de a vítima morrer e se conforma com ela.

A punição do homicídio doloso – com prisão até 25 anos nos casos mais graves – pressupõe a decisão de aceitar ou se conformar com a morte da vítima, em face de atos cujo significado não é escolhido livremente. Tal como um músico que segue a partitura, atribuímos aos nossos atos e às suas conexões causais o sentido que aprendemos a dar-lhes desde crianças.

Quem, estando consciente, põe em movimento meios tão perigosos, agindo cego quanto às consequências, não pode invocar, contra o pensamento de todos os outros e o seu próprio entendimento racional, que não previu ou desejou o desfecho fatal. Ao tribunal competirá apreciar o estado mental e as motivações do arguido para graduar a sua responsabilidade.

Seja como for, o caso do elevador deve servir como (mais um) alerta sobre o estado da sociedade portuguesa. Num contexto de ausência de cimento social e de valores humanos, tem crescido o número de homicídios. A resposta do sistema penal, com condenações justas e eficazes, é indispensável, mas tem de ser precedida de medidas sociais preventivas.

Escutas de políticos

Hoje no Correio da Manhã

Por: Fernanda Palma, Professora Catedrática de Direito Penal

O anúncio da possível revisão do regime de "escutas de políticos" aconselha a uma análise do seu conteúdo, origem e razão de ser. Análise que deve começar por uma advertência: esse regime só abrange o Presidente da República, o Presidente da Assembleia da República e o Primeiro-Ministro e não os deputados, membros do Governo e autarcas em geral.

Mas de que regime se trata? O artigo 11º do Código de Processo Penal atribui ao Presidente do Supremo competência para "autorizar a interceção, a gravação e a transcrição de conversações ou comunicações em que intervenham o Presidente da República, o Presidente da Assembleia da República ou o Primeiro--Ministro e determinar a respetiva destruição". Esta norma foi aprovada em 2007, mas não teve origem nos trabalhos da Unidade de Missão para a Reforma Penal. Foi acordada diretamente no âmbito do Pacto de Justiça, celebrado em 2007 pelo PS e pelo PSD. O seu objetivo parece ser resguardar as conversações e comunicações dos mais altos dignitários do Estado, tendo em conta as suas funções e responsabilidades.

A norma citada foi inovadora em relação à versão originária do Código de 1987? Só em parte, visto que o Código prevê, desde sempre, que o Presidente da República, o Presidente da Assembleia da República e o Primeiro-Ministro sejam julgados pelo pleno das secções criminais do Supremo e que o juiz de instrução pertença, obrigatoriamente, a uma dessas secções.

Assim, se o Código retomasse a sua redação primitiva, as escutas do Presidente da República, do Presidente da Assembleia da República e do Primeiro-Ministro voltariam a ser autorizadas por um juiz do Supremo escolhido por sorteio e não pelo Presidente. O princípio do juiz natural prevaleceria sobre a presunção de maior responsabilida-de do Presidente do Supremo.

A esta alteração pontual poderia acrescer outra mais subtil mas não menos importante. No caso de escutas fortuitas aos referidos dignitários, no âmbito de processos em que são arguidas quaisquer outras pessoas, não seria necessária a intervenção de um juiz do Supremo, bastando que as escutas tivessem sido autorizadas pelo juiz do processo.

Porém, a revogação do modelo instituído pelo Pacto de Justiça não sujeitaria ao regime geral das escutas os três principais dignitários do Estado. E nem a revogação do regime originário do Código conseguiria plenamente tal efeito, dado que a Constituição garante que o julgamento do Presidente da República e a instrução do processo decorrem no Supremo.

Reformas e subsídios

Quando os funcionários públicos (ou "trabalhadores em funções públicas") e os pensionistas sentiram na pele os cortes nos vencimentos e subsídios, só puderam invocar a Constituição. Esperaram, assim, que o Tribunal Constitucional se assumisse como guardião dos critérios de Justiça – o que não significa que lhe caiba tomar decisões sobre política económica.

Por: Fernanda Palma, Professora Catedrática de Direito Penal

A jurisprudência constitucional tem confrontado sempre a leitura dos princípios e das normas constitucionais com os problemas concretos e desenvolve um diálogo hermenêutico entre o texto da Constituição e a realidade histórica. O Tribunal Constitucional nunca deixou de se pautar por esses parâmetros, independentemente do mérito das suas decisões.

No âmbito da decisão tomada sobre a redução das remunerações (Acórdão nº 396/2011), o Tribunal Constitucional fixou duas exigências que não podem ser escondidas "debaixo do tapete". A redução só seria compatível com a Constituição se obedecesse a critérios de necessidade e igualdade na distribuição dos sacrifícios e possuísse um caráter temporário.

Tais critérios pressupõem um estado de exceção e obrigaram os governos a alterar o discurso político, convertendo a "supressão" em "suspensão" das prestações remuneratórias. Por outro lado, colocam um travão à perigosa "criatividade" de uma política financeira que tende a sacrificar quaisquer direitos ao objetivo supremo da redução do défice público.

O Tribunal Constitucional enfrentou agora, no plano da fiscalização abstrata sucessiva (e é pena que não o tenha podido fazer em sede de fiscalização preventiva), a questão da constitucionalidade dos cortes dos subsídios de férias e de Natal nos vencimentos dos funcionários públicos e em todas as pensões (tanto do setor público como do setor privado).

O Tribunal não caiu no erro de "lavar as mãos", a pretexto de não lhe caber avaliar a política económica. E compreendeu que a sua decisão anterior, de admitir o corte excecional de parte dos vencimentos dos funcionários, não poderia ser levada a sério se, cumulativamente, aceitasse agora o corte discriminatório, integral e duradouro de outras prestações.

Perante este caso tão difícil, pedia-se aos juízes constitucionais que fossem hercúleos em independência, coragem e sabedoria. Numa decisão fundamentada na igualdade e aprovada com apenas três votos de vencido, os juízes comprovaram a sua honorabilidade, a dignidade do Tribunal Constitucional e o acerto do nosso sistema de fiscalização da constitucionalidade.

Coluna segundo as regras do Acordo Ortográfico

Pena da violação

Artigo hoje publicado no CM por Fernanda Palma, Professora Catedrática de Direito Penal:

A violação é punível com prisão de três a dez anos em Portugal e de seis a doze anos em Espanha. E, neste país, a pena será de doze a quinze anos se o crime for cometido por várias pessoas, por alguém de quem a vítima dependa ou seja parente, com armas ou outros meios perigosos, através de violência degradante ou vexatória ou contra pessoas vulneráveis.

A pena do homicídio não ultrapassa, em Espanha, os vinte e cinco anos de prisão, tal como sucede entre nós. Assim, o Código Penal espanhol é especificamente mais severo quanto ao crime de violação. Outras leis penais que admitem, em geral, penalidades máximas mais duras, como a francesa, preveem penas de prisão próximas dos vinte anos para a violação.

Que significado tem esta diferença entre os Códigos Penais português e espanhol? Parece evidente que, no crime de violação, o Código espanhol procurou ir mais longe e atribui à dignidade da vítima, ao sofrimento físico e psicológico que lhe foi infligido e à sua liberdade sexual um valor mais próximo da própria vida do que o reconhecido pelo Código português.

Esta diferença punitiva não decorre da clássica distinção entre políticas criminais de esquerda e de direita. O Código que vigorou em Portugal antes da instauração da democracia era mais tolerante com os crimes sexuais, protegendo não a liberdade sexual mas a moral tradicional. Assim, valorizava a "provocação" feita pela vítima e excluía a violação conjugal.

Foram as mais recentes reformas penais do Estado democrático e "garantista" que alargaram a violação a atos sexuais análogos à cópula, considerados menos graves dantes. Ao mesmo tempo, reforçaram a defesa das crianças, consagraram a igualdade em função do sexo e da orientação sexual da vítima e tipificaram novos crimes, como a coação sexual.

Não devem ser as emoções ou o cálculo populista a decidir o aumento das penas, mas a violação merece ser ponderada. A liberdade sexual inscreve-se no âmago da dignidade da pessoa (e não no patamar dos bens patrimoniais) e o efeito das penas nestes crimes é considerável, atendendo à elevada perigosidade dos agentes e às taxas de reincidência.

Todavia, a agravação será apenas uma reforma penal "incapacitante" ou uma medida estética, se a execução das penas não for orientada para o tratamento e para a recuperação dos criminosos. Até hoje, o legislador português não conseguiu encarar uma reforma para o século XXI, que reveja a articulação entre penas e medidas de segurança, em defesa da sociedade.

Crianças da Casa Pia

Fernanda Palma: Sentir o Direito

Quinhentas e sete crianças da Casa Pia, dos 8 aos 10 anos, foram submetidas a experiências médicas, entre 1997 e 2007, num estudo que avaliou os efeitos de uma amálgama dentária de mercúrio. O estudo, pago pelo Governo norte-americano, foi feito pela Universidade de Washington com a colaboração da Faculdade de Medicina Dentária de Lisboa.

Para justificar o estudo, os envolvidos garantiram que ele não provocou "efeitos adversos para a saúde" e que "as crianças foram tratadas de graça com o mesmo material que seria utilizado se fossem a outro dentista". Porém, uma organização sustenta que o vapor de mercúrio libertado na boca é nocivo e apresentou uma queixa no Tribunal Penal de Haia.

Só a Ciência Médica pode esclarecer se a substância usada nos tratamentos – ao que se diz, de uso corrente – é ou não nociva. Mas foram as dúvidas e não as certezas que levaram à realização da própria experiência e resta saber se não foram também essas dúvidas que ditaram a escolha de Portugal como campo de ensaios, o que seria muito grave.

A Lei nº 46/2004 requer que os ensaios clínicos respeitem a dignidade da pessoa e os seus direitos, que prevalecem sempre sobre os interesses da ciência e da sociedade. Por outro lado, faz depender a realização dos ensaios de uma ponderação que conclua que os potenciais benefícios individuais para os participantes superam os previsíveis riscos e inconvenientes.

Exige-se ainda o consentimento livre, esclarecido e expresso da pessoa, que deve ser informada sobre a natureza, o alcance, as consequências e os riscos do ensaio. Tratando-se de menor, o consentimento é prestado pelo representante legal mas tem de refletir a vontade presumível do representado, que também deve ser informado sobre as caraterísticas do ensaio.

A realização de ensaios que não respeitem os requisitos legais implica responsabilidade civil, disciplinar e penal. A Lei nº 46/2004 comina coimas de 5000 a 500 000 € para os infratores, sem excluir a sua responsabilidade penal, que pode fundar-se na prática de crimes de violação das "regras da arte médica" ou de "intervenções e tratamentos arbitrários".

É prematuro antecipar qualquer conclusão neste caso. O consentimento terá sido prestado pelos pais e, em cem casos, pelo provedor da Casa Pia. O que nos sensibiliza é que tenham sido estas crianças – vítimas de abusos que consternaram a opinião pública, vulneráveis e com escassa capacidade de escolha – as cobaias de uma experiência patrocinada por outro país.